Конфликты между водителями, которых посчитали пьяными, и сотрудниками ГАИ, а после реформы – патрульными полицейскими, были всегда. Но в последнее время практика, — а мне, как адвокату, нередко приходится заниматься такими делами, — показывает, что конфликты эти перешли в новое качество.
То, что самих таких дел стало больше, — неудивительно. От «новых» патрульных полицейских сложнее откупиться, чем от «старых» ГАИшников, а тот факт, что по нынешней редакции ст.130 Кодекса об административных правонарушениях (КоАП), кроме штрафа, обязательным является за такое нарушение ещё и лишение права управления, приводит к тому, что водители чаще обращаются за правовой помощью по таким делам.
Но изменились и сами дела. Если раньше по «сто тридцатой» в протоколах, как правило, речь шла о прозаически задержанном выпившем водителе, то теперь наиболее типичной является другая ситуация. В протоколе указано: водитель управлял автомобилем с признаками наркотического опьянения, от медицинского осмотра отказался.
Вы бы поверили, что наш народ вдруг в значительной мере отказался от алкоголя и перешёл на наркотики? (При том, что наркоманы за рулём, конечно, попадаются.) Мне поверить в такое трудно. В чём же дело? Почему так изменились дела этой категории, почему среди тех, кто обращается к адвокату, вдруг стало большинство тех, чьё опьянение вообще не доказано?
Давайте разбираться.
Начнём с того, о чём многие водители просто не знают. Та самая статья 130 КоАП предусматривает одинаковое административное взыскание как за факт управления транспортным средством или судном в состоянии опьянения, так и за отказ от медицинского осмотра на состояние опьянения. С одной стороны, понятно, почему законодатель так сделал. С другой – ситуация получается очень удобной для полицейского, и безвыходной для водителя. Причём, как мы увидим чуть позже, в том числе и для водителя абсолютно трезвого.
Приём административное взыскание предусматривает в обязательном порядке не только штраф (если нарушение в первый раз – в сумме 10200 гривен), но и лишение права управления (на год). Других мер админвзыскания не предусмотрено. При этом, если говорить об алкогольном опьянении, не имеет значения, лёгкое оно, или водитель из-за руля, что называется, вывалился. А также управлял он личной машиной или автобусом с пассажирами. Индивидуализация ответственности – невозможна. Это сделано, якобы, для того, чтобы по этим делам не было коррупции. Но, как у нас часто бывает в таких случаях: нос вытащили – хвост увяз…
Но почему же в протоколах об отказе от медосмотра чаще всего фигурирует подозрение не в алкогольном, а в наркотическом опьянении? А вот почему.
Если водителя подозревают в том, что он пьян, ему предложат пройти тест с помощью алкотестера прямо на месте остановки. И только если он откажется, или если не будет согласен с результатами, то повезут в медицинское учреждение, к врачу-наркологу. А вот если полицейскому показалось, что водитель под действием наркотиков, — тогда тест на месте он проводить не будет. Предложит сразу в больницу ехать. Так написано в Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (затв. Наказом МВС та МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735). Этой Инструкцией установлен различный порядок осмотра на алкогольное и наркотическое опьянение. На алкогольное сначала должен быть проведён тест алкотетстером на месте, и только при отказе водителя от такого теста или несогласии с его результатами – осмотр врачом в медучреждении. Для наркотического же опьянения разработчики инструкции прописали другой порядок: сразу едем в медучреждение.
На самом деле интересно тут вот что. Есть общее правило: закон не может противоречить Конституции, иначе он не действует, такую норму нельзя применять на практике. Подзаконный нормативный акт не может противоречить закону или акту высшей юридической силы. В таком случае следует применять более «высокую» норму. Так вот, закон (ст.266 КоАП) и подзаконный акт более высокого уровня («Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» (ЗАТВЕРДЖЕНО постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. N 1103)) – предусматривают одинаковую процедуру при подозрении на алкогольное и наркотическое опьянение: тест на месте, и только при отказе от него водителя или несогласии с результатами, — поездка для анализа в медучреждение. Но полицейским всё чаще это или неведомо, или всё равно. И они ссылаются на эту Инструкцию…
Мало того. Нередко встречаются случаи, когда водителя вводят в заблуждение: «Напишите, что отказываетесь, потом сами в больницу обратитесь». А между тем, сам факт отказа уже рассматривается как нарушение.
И вот представьте: едете вы по делам, или возвращаетесь домой вечером. Ничего не употребляли, и вообще наркотиков в жизни не пробовали. И тут вас останавливают и ставят перед фактом: требуют ехать неизвестно куда на анализ, оставив автомобиль на обочине. Даже с пассажирами. А не поедете – без прав останетесь, зато со штрафом.
По сути, это идеальная ситуация для того, чтобы сорвать человеку (не только водителю, но и пассажиру) любые планы: свидание, деловую встречу, явку в суд… Идеально – если вы полицейский или имеет знакомого полицейского. Но даже если нет – можно просто позвонить в полицию. И сказать, что, по вашему мнению, таким-то автомобилем управляет наркоман. То, что раньше назвалось «стукачеством», сейчас становится вполне уважаемой деятельностью «активистов»…
Это, конечно, шутка (хотя в каждой шутке есть только доля шутки). Но проблема, действительно, есть: ситуация для водителя безвыходная. Остаться с правами и без сорванных планов почти невозможно.
Да и потом, с правовой точки зрения сама ситуация абсурдна: фактически, человека за то, что он не хочет давать доказательства против себя, наказывают так же, как за само правонарушение, которое полицейские хотели доказать. Как мы увидим дальше, с требованиями Конституции, и вообще с правами человека, это соотносится слабо.
Кто в группе риска? Во-первых, прежде всего те, кто ездит в ночное время. Во-вторых, давшие какой-то другой повод для остановки. В последнее время часто встречаются такие дела, когда причиной остановки стала негорящая фара. Казалось бы, вынести постановление за это, и всё. Но полицейским почему-то часто кажется, что именно таким автомобилем управляли в состоянии наркотического опьянения. Вы видите тут причинную связь? И я не вижу, но, видимо, с точки зрения полицейских она есть. Шансов стать объектом такого интереса со стороны полицейских больше у тех, кто ездит на автомобиле средней ценовой категории или несколько выше, хотя сейчас мне приходится заниматься таким делом, где причина остановки была озвучена полицейскими интересная: «Элитный автомобиль». (Ни разу не классовая борьба, конечно.)
При этом обычно в качестве доказательств отказа водителя от медосмотра полиция предоставляет видеозапись. И вот смотришь в протоколе – записано: управлял автомобилем с признаками наркотического опьянения: зрачки не реагируют на свет, нарушения координации движений и речи, поведение не соответствует обстановке. Смотришь видео – зрачков там не видно, но говорит и двигается водитель нормально, никаких нарушений координации и речи, отстаивает свои права в разговоре с полицейскими (это, по их мнению, отклонения в поведении, что ли?). То есть тех признаков опьянения, на которые они сослались как на основание направить водителя на медосмотр, — просто нет. То есть назвать их действия обоснованными – мягко говоря, трудно.
В этой связи обратим внимание на совсем «свежее» решение Верховного Суда. Фактически, Верховный Суд указал на то, что если у полицейского не было правовых оснований требовать у водителя документы (в частности, водителем не было совершено нарушения ПДД), то не может быть и ответственности водителя за то, что он документы не предъявил, по ст.126 КоАП. Это правильное решение: беспричинные остановки и проверки документов – безусловное зло. И часто как раз становятся прелюдией к дальнейшему «разводу» на несуществующие нарушения.
Но правовая логика этой позиции Верховного Суда – шире. И касается и ст.130 КоАП. Принцип тот же: если не было правовых оснований для направления водителя на медосмотр, в частности, если не подтверждается наличие для этого фактических оснований, тех самых описанных в протоколе признаков опьянения, то ответственности водителя за отказ от медосмотра тоже не должно быть. Кстати, на вопросе правомерности и соответствия закону требований тогда ещё сотрудников милиции (в части ответственности за нарушение правил проведения митингов и сопротивление сотрудникам милиции) акцентирует внимание и Европейский Суд по правам человека по делу «Веренцов против Украины».
Но зачем полицейские это делают? Загадка. Мотивация «старых» ГАИшников, которые в таких случаях массово брали взятки, понятна. В «новой» патрульной полиции коррупция куда меньше распространена. И они не деньги берут, а всё-таки протокол в суд направляют. Зачем, если человек трезв? (А бывает, что он-таки прошёл самостоятельно соответствующие анализы, и то, что никакого наркотического опьянения не было и близко, подтверждено документально.)
Тут уместно вспомнить строки из песни Владимира Высоцкого «Рецидивист»:
Это был воскресный день, но мусора не отдыхают,
У них тоже план давай, хоть удавись,
Ну, а если перевыполнят, — та их там награждают:
На вес золота там вор-рецидивист…
Точных данных о том, что полицейским «спускают» какие-то показатели по «сто тридцатой», нет. Но, честное слово, представить какую-то другую мотивацию при совершении таких действий, — трудно.
Как же действовать водителю в подобной ситуации?
Здесь нужно различать: как не допустить составления протокола, и как действовать, если он уже составлен.
Полицейским при возникновении у них такого рода претензий желательно твёрдо заявить: «Я ничего не употреблял. Хотите ехать на медосмотр – хорошо, поедем. Развести себя на протокол за отказ я не дам. Но когда анализ ничего не покажет, я обращусь в суд за возмещением ущерба, причинённого срывом планов.» В этом случае есть большая вероятность, что «признаки наркотического опьянения» пропадут, и водителя просто отпустят без всякого протокола. Кстати, если процесс общения с полицейскими есть возможность зафиксировать на видео, — такую возможность лучше не упускать.
Что делать, если протокол за отказ от медосмотра уже составлен? Готовиться к защите в суде. Луше всего – с участием адвоката, специализирующегося на этой категории дел.
Нужно помнить, что самого факта отказа для ответственности недостаточно. Сама норма закона сконструирована таким образом, что ответственность предусмотрена за отказ от медосмотра в установленном законом порядке. Следовательно, нужно заранее подготовить письменное ходатайство (о вызове свидетелей, т.ч. полицейских, исследовании, при необходимости, других доказательств, и о закрытии дела за отсутствием состава правонарушения), в котором подробно расписать, в чём именно заключались нарушения полицейскими порядка направления на медосмотр. Начиная от отсутствия тех самых признаков опьянения, на которые они ссылались, и указать на то, что пройти тест на опьянение на месте, как предусмотрено законом, не предлагали, а требовали сразу ехать в медучреждение, что установленный законом порядок как раз нарушает.
Есть ещё один момент. Существует такой документ, как направление на медицинский осмотр. Его заполняет полицейский, и этот документ является основанием для осмотра водителя врачом. Он предусмотрен, как приложение к той самой Инструкции. Так вот: если полицейский это самое направление не заполнил (а только на словах ехать к наркологу предложил) – юридически нельзя считать, что он водителя на такой осмотр направил. А тогда о какой ответственности может идти речь?
Ну, и конечно, нужно обратить внимание на «качество» материалов и доказательств в деле. Очень часто, например, из пояснений свидетелей нельзя понять, какой именно медосмотр водителю предлагали пройти, — на алкогольное опьянение или наркотическое, на месте или в медучреждении? От чего же он отказался? Бывают и другие недостатки материалов, вплоть до несоответствия самого протокола закону по его содержанию. На всё это нужно обратить внимание суда в своём ходатайстве.
Бывает полезно заявить ходатайство о привлечении к делу прокурора, как стороны обвинения. Чтобы суд сам не исполнял функцию обвинения. Мои коллеги писали об этом не раз, и найти образец ходатайства об этом в интернете нетрудно.
И, наконец, ещё об одном. Как мы уже говорили, сама ситуация, когда за отказ дать доказательства против себя же, за отказ от процедуры, которая нарушает физическую неприкосновенность, человека привлекают к ответственности, — мало согласуется с Конституцией и вообще правами человека. Поэтому, если протокол за отказ от медосмотра уже составлен, то может оказаться полезным подать ходатайство, образец которого приведён ниже. Если такие ходатайства (наряду с другими, обращающими внимание на нарушения со стороны полицейских порядка направления на медосмотр и на недостатки доказательств) будут подаваться водителями массово, то судебная практика рано или поздно начнёт обращать внимание на эти проблемы. И, соответственно, само подобное давление на трезвых водителей со стороны полицейских станет куда менее распространённым.
Итак, образец ходатайства в суд (как мы помним, лучше, если оно не будет единственным):
До ____________ суду ________________________
——————————————————-
_____________________________________________
_____________________________________________
Вказати данні про особу: прізвище, ім'я, по батькові, адресу, засоби зв'язку
У справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КпАП України,
КЛОПОТАННЯ
Адмінпротокол за ч.1 ст.130 складений щодо мене за те, що, ніби-то, «____»__________20__р., ______________________________________________, керував автомобілем із ознаками наркотичного сп’яніння, та відмовився від медичного огляду на стан сп’яніння.
Бажаю звернути увагу суду на деякі аспекти дотримання прав людини у цій справі.
Так, Пленум Верховного Суду України у Постанові N 9 від 01.11.96 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», зазначав:
1. Відповідно до ст.8 Конституції в Україні визнається і діє
принцип верховенства права. Конституційні права та свободи людини
і громадянина є безпосередньо діючими. Вони визначають цілі і
зміст законів та інших нормативно-правових актів, зміст і
спрямованість діяльності органів законодавчої та виконавчої влади,
органів місцевого самоврядування і забезпечуються захистом
правосуддя.
Виходячи із зазначеного принципу та гарантування Конституцією
судового захисту конституційних прав і свобод, судова діяльність
має бути спрямована на захист цих прав і свобод від будь-яких
посягань шляхом забезпечення своєчасного та якісного розгляду
конкретних справ. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.22
Конституції закріплені в ній права і свободи людини й громадянина
не є вичерпними.
2. Оскільки Конституція України, як зазначено в її ст.8, має
найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при
розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону
чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його
відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках
застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають
грунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке
не суперечить їй.
У разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає
Конституції України застосований закон або закон, який підлягає
застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників
процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і
звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду
України, який відповідно до ст.150 Конституції може порушувати
перед Конституційним Судом України питання про відповідність
Конституції законів та інших нормативно-правових актів. Таке
рішення може прийняти суд першої, касаційної чи наглядової
інстанції в будь-якій стадії розгляду справи.
Суд безпосередньо застосовує Конституцію у разі:
1) коли зі змісту норм Конституції не випливає необхідність
додаткової регламентації її положень законом;
2) коли закон, який був чинним до введення в дію Конституції
чи прийнятий після цього, суперечить їй;
3) коли правовідносини, що розглядаються судом, законом
України не врегульовано, а нормативно-правовий акт, прийнятий
Верховною Радою або Радою міністрів Автономної Республіки Крим,
суперечить Конституції України;
4) коли укази Президента України, які внаслідок їх
нормативно-правового характеру підлягають застосуванню судами при
вирішенні конкретних судових справ, суперечать Конституції
України.
Якщо зі змісту конституційної норми випливає необхідність
додаткової регламентації її положень законом, суд при розгляді
справи повинен застосувати тільки той закон, який грунтується на
Конституції і не суперечить їй.
Вважаю, що ч.1 ст.130 не відповідає вимогам ряду положень Конституції України, а тому не може бути застосована судом, зокрема, й у справі щодо мене, а саме:
-ч. 2 ст.61 Конституції України;
-ч.2, ч.3 ст.22 Конституції України;
-ч.1, ч.2 ст.24 Конституції України;
-ч.3 ст.28 Конституції України;
-ч.1 ст.29 Конституції України;
-ч.2 ст.62 Конституції України;
-ч.1 ст.63 Конституції України;
-ч.1 ст.64 Конституції України.
На обґрунтування неконституційності положень ч.1 ст.130 КпАП України вважаю за необхідне зазначити таке.
Зазначена норма закону передбачає:
«Керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп’яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, —
тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб — накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.»
Стосовно передбаченого ч.1 ст.130 КпАП України єдиного заходу адміністративного стягнення.
Необхідно зазначити, що для усіх правопорушників, притягнутих до відповідальності за цією нормою закону, встановлено лише одне адміністративне стягнення у вигляді штрафу у фіксованому розмірі, із обов’язковим, щодо водіїв, позбавленням права керування транспортними засобами.
Необхідно зазначити, що протягом дії зазначеного Кодексу існувала можливість накладення за цією статтею адміністративного стягнення у вигляді штрафу у різному розмірі, або позбавлення права керування транспортними засобами. Проте спочатку, а саме Законом № 596-VIII від 14.07.2015, було встановлено фіксований розмір штрафу (двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), але зберігалася можливість призначення або штрафу, або позбавлення права керування транспортними засобами. Пізніше, Законом № 1446-VIII від 07.07.2016, до зазначеної норми знову внесено зміни, у результаті яких вона набула нинішнього вигляду, і передбачає санкцію виключно у вигляді накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб — накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відсутність можливості у суду диференціювати накладені адміністративні стягнення у залежності від: обставин правопорушення (зокрема, алкогольного або наркотичного сп’яніння, ступеню алкогольного сп’яніння, — очевидно, що керування транспортним засобом у стані сильного алкогольного сп’яніння, наприклад, із вмістом алкоголю у крові 2 проміле та вище, є більш небезпечним, ніж незначне алкогольне сп’яніння, — виду транспортного засобу, — очевидно, що керування маршрутним транспортним засобом, що перевозить пасажирів, у стані сп’яніння, є більш небезпечним, ніж приватним, — тощо), особи правопорушника («історії» правопорушень, віку, сімейного стану, необхідності керування транспортним засобом у зв’язку із роботою, інвалідністю, та інших обставин, передбачених ст..33 КпАП України), — суперечить вимогам ч.2 ст.61 Конституції України: «Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.»
Вважаю за необхідне звернути увагу на те, що Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 22 грудня 2010р. (№23-рп/2010, справа №1-34/2010) зазначив ще й таке: «4.2. Згідно з частиною другою статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Необхідність індивідуалізації адміністративної відповідальності передбачена частиною другою статті 33 Кодексу , якою визначено, що при накладенні стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом’якшують і обтяжують відповідальність. У Кодексі конкретизовано й інші конституційні принципи, зокрема принцип рівності громадян перед законом (стаття 248).
Читайте также: Автомобили будут сами бойкотировать пьяных водителей
Кодексом закріплено низку гарантій забезпечення прав суб’єктів, які притягаються до адміністративної відповідальності. В сукупності з наведеними конституційними нормами ці гарантії створюють систему процесуальних механізмів захисту вказаних осіб. У контексті питання, що розглядається, Конституційний Суд України враховує положення статей 9, 33, 248, 268 Кодексу … Статтею 268 Кодексу встановлено перелік прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зокрема: особа має право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права; справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Орган (посадова особа) при розгляді справи, зокрема, зобов’язаний з’ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом’якшують і обтяжують відповідальність; повинен своєчасно, всебічно, повно і об’єктивно з’ясувати обставини справи, вирішити її в точній відповідності до закону тощо (статті 245, 280 Кодексу). Згідно з Кодексом провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення (пункт 1 статті 247) ; справа про адміністративне правопорушення розглядається відкрито, крім випадків, коли це суперечить інтересам охорони державної таємниці (частина перша статті 249) ; оцінка доказів ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності (стаття 252) тощо. Положення зазначених статей визначають систему процесуальних механізмів, які в сукупності з наведеними конституційними нормами унеможливлюють притягнення до адміністративної відповідальності особи, яка не вчиняла правопорушення.»
На цій підставі, серед іншого, була визнана неконституційною існуюча на той момент ст..14-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Таким чином, Конституційний Суд вже висловлював свою думку стосовно передбаченого єдиного заходу адміністративного стягнення за те чи інше правопорушення, яке не дозволяє індивідуалізувати відповідальність порушника, що таке становище є порушенням вимог ч.2 ст.61 Конституції України. І що таке становище унеможливлює застосування ряду існуючих правових гарантій для особи, що притягається до адміністративної відповідальності. Очевидно, що таке становище є тим непринятнішим, враховуючи суворість заходів адміністративного стягнення за ч.1 ст.130 КпАП України.
Необхідно зазначити ще й таке.
Конституційний Суд України у Рішенні від 8 квітня 2015 року № 3-рп/2015 (у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини другої статті 171-2 Кодексу адміністративного судочинства України) зазначив:
«Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказав, що термін «кримінальне правопорушення», що міститься у статті 2 Протоколу № 7 до Конвенції, має автономне значення і охоплює суворі за своїми наслідками види адміністративних стягнень, до яких належать адміністративний арешт та значні адміністративні штрафи (пункти 82, 83 Рішення у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» від 8 червня 1976 року, пункт 55 Рішення у справі «Гурепка проти України» від 6 вересня 2005 року, пункт 38 Рішення у справі «Менаріні проти Італії» від 27 вересня 2011 року).»
Очевидно, що штраф у 10200 гривень, співмірний зі штрафами, які накладаються відповідно до КК України, та ще й супроводжуваний у якості обов’язкової (чого немає при застосуванні подібних штрафів згідно КК України) додаткової міри стягнення позбавленням права керування транспортними засобами, слід відносити саме до таких адміністративних стягнень. (Достатньо порівняти, наприклад, із покаранням, передбаченим за ч.1 ст.286 КК України.)
Зазначене рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гурепка проти України» містить положення:
«55. З огляду на свою усталену прецедентну практику, Суд не має сумніву, що в силу суворості санкції дана справа за суттю є кримінальною, а адміністративне покарання фактично носило кримінальний характер з усіма гарантіями статті 6 Конвенції ( 995_004 ), та, відповідно, й статті 2 Протоколу N 7 до Конвенції ( 994_804 ) (див. Engel and others v. the Netherlands, judgment of 8 June 1976, Series A no. 22, параграфи 82-83; Ozturk v. Germany, judgment of 21 February 1984, Series A no. 73, параграфи 48-50; Escoubetv. Belgium judgment (GC), no. 26780/95, параграф 32, ECHR 1999-VII; Ezeh and Connors v. the United Kingdom (GC), nos. 39665/98 and 40086/98, ECHR 2003-X).»
За таких умов, неможливість індивідуалізації покарання існує у справах, які, за практико Європейського суду з прав людини, «є по своїй суті кримінальними».
Окрім зазначеного, слід вказати, що така ситуація фактично існує тільки щодо однієї категорії осіб, — які керують транспортними засобами чи суднами. Виключно щодо них існує неможливість індивідуалізації покарання. Це є обмеженням за такою ознакою, як заняття певною діяльністю, у сфері (юридичної відповідальності), що безпосередньо із цим правом не пов’язана.
Така ситуація суперечить ч.2 ст.24 Конституції України, яка передбачає: «Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.»
Як видно з наведеного вище, можливість індивідуалізації покарання існувала відповідно до редакції ч.1 ст.130 КпАП України, що діяла раніше, до прийняття Законів № 596-VIII від 14.07.2015, № 1446-VIII від 07.07.2016, якими у неї внесено відповідні зміни.
Ч.2 та ч.3 ст.22 Конституції України передбачають:
«Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.»
Ч.1 ст.64 Конституції України передбачає: «Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.»
Звуження прав прийнятими законами, якими внесено відповідні зміни до ч.1 ст.130 КпАП України, у порівнянні із тим рівнем, що раніше існував, а також позбавлення можливості індивідуалізації юридичної відповідальності, суперечить зазначеним нормам.
За таких умов є підстави для висновку про неконституційність ч.1 ст.130 КпАП України у частині передбаченого адміністративного стягнення.
Таким чином, внаслідок існуючого становища порушуються мої права: на індивідуалізацію юридичної відповідальності (ч.2 ст.61 Конституції України, яке підтверджене рядом правових гарантій у ряді статей КпАП України); на відсутність обмежень за будь-якою ознакою (обмеження індивідуалізації юридичної відповідальності у залежності від занять) – ч.2 ст.24 Конституції України; неможливістю клопотати про застосування менш тяжкої міри відповідальності у межах санкції статті закону порушується право на захист (у справах, які, згідно практики Європейського суду з прав людини, «є по суті кримінальними»), що порушує право на захист інтересів судом – ч.1 ст.55 Конституції України; порушено обов’язок держави не скасовувати існуючі права і свободи, зокрема, при прийнятті нових законів, — ч.2, ч.3 ст.22, ч.1 ст.64 Конституції України.
Стосовно встановленої відповідальності за відмову від огляду на стан сп’яніння.
Сама конструкція норми ч.1 ст.130 КпАП України у цій частині така, що фактично за відмову давати докази щодо себе особа несе таку ж саму відповідальність, як і за те правопорушення, яке намагаються довести.
У відповідності до ч.3 ст.28 Конституції України: «Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.»
У відповідності до ч.1 ст.29 Конституції: «Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність.»
Відповідно до ст..1 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність»: «30) прикладні наукові дослідження — теоретичні та експериментальні наукові дослідження, спрямовані на одержання і використання нових знань для практичних цілей. Результатом прикладних наукових досліджень є нові знання, призначені для створення нових або вдосконалення існуючих матеріалів, продуктів, пристроїв, методів, систем, технологій, конкретні пропозиції щодо виконання актуальних науково-технічних та суспільних завдань». Відтак, отримання знань про стан особи для практичних цілей (притягнення особи до відповідальності) – підпадає під визначення таких досліджень. Які, у свою чергу, складаються з окремих дій – дослідів.
Встановлення відповідальності за сам факт відмови особи від проведення над собою таких дослідів, тобто, фактичне встановлення примусу до таких дослідів під загрозою відповідальності, – порушує ч.3 ст.28 Конституції України.
Оскільки сам процес огляду передбачає ті чи інші дії із тілом людини, — зокрема, забор аналізів того чи іншого виду, — встановлення відповідальності за відмову від такого огляду є порушенням права на особисту недоторканість, передбаченого ч.1 ст.29 Конституції України.
Встановлення таких виключень з конституційних прав саме за ознакою керування транспортними засобами (до осіб, які підозрюються у вчиненні правопорушень у інших галузях, такий примус не застосовується!), порушує вимоги ч..1,2 ст.24 Конституції України.
Окрім того, згідно ч.2 ст.62 Конституції України: «Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.»
Між тим, фактично у цій ситуації особа ставиться у таке положення, що, якщо вона відмовиться надати докази, то це саме по собі призводить до її обвинувачення у вчиненні правопорушення, передбаченого тією ж нормою закону, що й якби довели її знаходження у стані сп’яніння.
Відповідно до ч.1 ст.63 Конституції України: «Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.»
Очевидно, що зазначене право повинно розповсюджуватися й на усі дії особи, які можуть призвести до її обвинувачення у правопорушенні, до усіх дій, які фактично стосуються дачі особою доказів проти себе. Саме такими діями є проходження медичного огляду.
Згідно ч.1 ст.64 Конституції України: «Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.»
Між тим, очевидно, що зазначені вище конституійні права обмежуються існуванням зазначеної норми.
Дадатково вважаю за необхідне звернути увагу на таке.
Як видно з наведеного, Європейський Суд з прав людини розглядає зазначену категорію справ, як «по суті кримінальні», з усіма гарантіями, які надаються особі у кримінальному провадженні. Тому звернемося до правових гарантій, які застосовуються у КПК України.
Так, згідно ст.11 КПК: «Під час кримінального провадження повинна бути забезпечена повага до людської гідності, прав і свобод кожної особи.
Забороняється … піддавати особу … такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження… примушувати до дій, що принижують її гідність.»
Очевидно, що вимагання, під загрозою юридичної відповідальності, від особи дій, пов’язаних з її тілесною недоторканістю, без будь-якого рішення суду, є порушенням зазначених приписів закону.
Одночасно за таких умов на дану категорію справ повинні також розповсюджуватися й правов гарантії, передбачені ст.18 КПК.
У відповідності до ст.92 КПК, обов’язок доказування покладається на сторону обвинувачення. Таким чином, неможливо покаладати ані обов’язок доказування своєї невинуватості, ані обов’язок подавати докази на користь обвинувачення, на особу, яку притягають до відповідальності.
Саме на це звертав увагу Конституцйний Суд України у ршенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 (Справа № 1-135/2018(5846/17).
Особливу увагу слід звернути на тези у п.3 резолютивної частини Рішення щодо правової визначеності та якості правової норми. Також на те, що неприпустимими є норми, які «призводять до сваволі». У даному випадку, по-перше, особа не може бути увпевненою у тому, що не буде притягнута до відповідальності, у разі тльки невчинення заборонених дій (керування транспортним засобом у стан сп’яніння). Оскільки сама процедура та встановлення відповідальності за відмову давати докази проти себе – є порушенням цілого ряду зазначених вище правових гарантій.
Окрім того, така ситуація може призвести, і на практиці часто призводить, до сваволі з боку працівників поліції, які (у разі необгрунтованої підозри у наявності стану сп’яніння у водія, або ж у разі конфлікту, що виник із водієм щодо інших обставин) застосовують вимогу слідувати до медичного закладу як спосіб тиску на водія. При цьому час, який буде витрачено на поїздку до медичного закладу, звичайно, призведе до зриву усіх планів особи. До того ж, залишення транспортного засобу із вантажем, пасажирами, тощо, на місці зупинки створює додаткові небезпеки для забезпечення як прав власника транспортного засобу та майна, що знаходиться у ньому, так і пасажирів.
У цьому ж Рішенні Конституційний Суд України вказує: «4. Важливою гарантією дотримання прав … та обов’язковою складовою справедливого судового розгляду є презумпція невинуватості. … ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частини перша, друга, третя статті 62 Конституції України).
Конституційний Суд України зауважує, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості.
Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов’язок доведення вини особи покладається на державу.
Згідно з пунктом 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Із практики Європейського суду з прав людини вбачається, що принцип презумпції невинуватості вимагає, зокрема, щоб при виконанні своїх обов’язків судді не починали розгляду справи з упередженням щодо вчинення підсудним правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується; тягар доведення лежить на стороні обвинувачення, і будь-який сумнів тлумачиться на користь обвинуваченого; сторона обвинувачення має повідомити підсудного про висунуте проти нього обвинувачення (для того, щоб він міг підготувати і представити свій захист відповідно) та надати суду докази, достатні для його засудження (пункт 77 рішення у справі „Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії“ (Barber?, Messegu? and Jabardo v. Spain) від 6 грудня 1988 року, пункт 97 рішення у справі „Яношевич проти Швеції“ (Janosevic v. Sweden) від 23 липня 2002 року).
Так само важливою гарантією захисту прав і законних інтересів особи у кримінальному процесі є припис частини першої статті 63 Конституції України щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, що означає право особи не давати таких показань або пояснень.
Конституція України не містить винятків як щодо принципу презумпції невинуватості, так і щодо права особи не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів. До того ж у частині другій статті 64 Конституції України наголошується на неприпустимості обмеження низки прав і свобод, зокрема тих, що передбачені статтями 62, 63 Конституції України.
Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні у справі „Яллог проти Німеччини“ (Jalloh v. Germany) від 11 липня 2006 року, суспільні інтереси не можуть виправдати заходи, що знищують саму суть права на захист, включаючи право не свідчити проти себе (привілей проти самообвинувачення) (пункт 97).
Європейський суд з прав людини наголошував, що право зберігати мовчання та право не здійснювати самозвинувачення є загальновизнаними міжнародними стандартами, покладеними в основу поняття справедливого судового процесу за статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року; вони існують для захисту обвинуваченого від неналежного примусу з боку органів влади, сприяючи уникненню судових помилок і виконанню цілей зазначеної статті; право не здійснювати самозвинувачення, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення прагне довести обвинувачення не на основі доказів, які отримані під примусом або під тиском, нехтуючи волею підсудного (пункт 68 рішення у справі „Сондерс проти Сполученого Королівства“ (Saunders v. the United Kingdom) від 17 грудня 1996 року).
У рішенні у справі „Олександр Зайченко проти Росії“ (Aleksandr Zaichenko v. Russia) від 18 лютого 2010 року Європейський суд з прав людини зазначив, що право не здійснювати самозвинувачення не може обґрунтовано обмежуватися зізнанням у вчиненні правопорушення або висловлюваннями, що безпосередньо викривають особу; показання, отримані під примусом, які на перший погляд не мають обвинувального характеру, зокрема такі, як виправдувальні зауваження чи просто інформація щодо факту, у подальшому можуть бути використані у кримінальному провадженні на підтримку обвинувачення (пункт 54).
Конституційний Суд України наголошує, що конституційні приписи щодо презумпції невинуватості та неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів мають застосовуватися рівною мірою до всіх осіб. Конституція України не допускає звуження чи скасування вказаних гарантій стосовно окремих категорій осіб.»
Відтак, водії транспортних засобів також є такою категорією осіб, щодо якої такі обмеження гарантованих Конституцією України та Конвенцією прав є неприпустимими.
Окрім того, згідно ч.3 ст.245 КПК України: «…У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд …, має право … здійснити відбирання біологічних зразків примусово.»
Це правило стосується усіх кримінальних проваджень, — до яких, як ми бачимо, практикою Європейського суду з прав людини прирівнено справи про адміністративні правопорушення. Навіть справ про злочини надзвичайно високої суспільної небезпечності.
Відтак, немає жодних правових підстав для того, щоб дозволяти таке порушення загальних правових, у тому числі конституційних та міжнародно-правових, гарантій, щодо окремої категорії осіб, роблячи для неї виключення та дозволяючи представникам держави (поліцейським) примушувати, під загрозою відповідальності, до таких дій особу без будь-якого рішення суду, виключно на підставі того, що вона відноситься до певної категорії осіб, — водіїв транспортних засобів.
Знідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»: «Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.»
При цьому з наведеного вище видно, яким саме чином Конституційний Суд України формулює правові позиції стосовно такого застосування.
З наведеного випливає невідповідність зазначеним вище нормам Конституції України, вимогам Конвенції та практиці Європейського суду з прав людини існуючої редакції ч.1 ст.130 КпАП України у частині встановлення відповідальності за відмову від медичного огляду на стан сп’яніння.
Враховуючи те, що Конституційний Суд вже неодноразово висловлював, як вказано вище, правові позиції щодо застосування як конституційних норм, так і Конвенції та практики ЄСПЛ, вважаю, що суд може самостійно зробити висновок, з урахуванням зазначених правових позицій та практики, щодо відповідності норм ч.1 ст.130 вимогам Конституції України, Конвенції та практики ЄСПЛ. І вирішити це питання без звернення до Верховного Суду з метою розгляду зазначеного питання Конституційним Судом України.
Необхідність застосування норм Конституції як норм прямої дії у даному випадку означає, що справу щодо мене має бути закрито за відсутністю у моїх діях складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ст.247, ст.268 КпАП України,
ПРОШУ:
Справу про адміністративне правопорушення щодо мене закрити за відсутністю події та складу такого правопорушення.
«___» ________ 20___р.
(Підпис)
Автор: Вадим Володарский, адвокат